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Seguridad Económica en el Procedimiento de Discovery

Procedimiento de Discovery Vs Protección del secreto comercial

enero 23rd, 2015
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Hugo Zunzarren Denis
Analista de Información en Lenguas Extranjeras especializado en Gestión Estratégica de la Información e Inteligencia Económica.

Procedimiento de Discovery Vs Protección del secreto comercialInteligencia Jurídica; una parte imprescindible de la Inteligencia Económica.

En este artículo se pretende abordar los problemas relacionados con el procedimiento jurídico llamado “de Discovery” habitual en países como los Estados Unidos y cuya malinterpretación y/o perversión resulta ser una avenida por la que saldrán nuestros secretos comerciales más importantes. Pero lo más importante es que, para este procedimiento, si existe protección legal, ésta no es eficaz ante la dupla presión legal E.E.U.U. & presión económica comercial.
Procedimiento de Discovery

Procedimiento de Discovery ¿otro troyano normativo?

El procedimiento de Discovery es una de las fases de todo procedimiento de establecimiento de pruebas para los litigios en curso o futuros (Instrucción In Futurum) y su fin es el de facilitar y evitar la obsolescencia de pruebas o su destrucción para un correcto desarrollo de los procesos legales. Este procedimiento, habitual en los países anglosajones en donde las partes tienen un papel preponderante en la producción de pruebas, colisiona con otras culturas jurídicas como la europea, en donde el rol del juez en la gestión de las mismas es clave y su producción y comunicación se hace de forma espontánea. Por ende, el establecimiento de dichas pruebas tiene por fin que cada parte pueda establecer su estrategia jurídica y su consiguiente argumentación.

Procedimiento de Discovery Vs Protección del secreto comercialSin embargo, la Discovery impone a las partes la aportación, vía petición expresa, de todo documento relacionado con el litigio presente o futuro, y esto aunque los documentos a aportar no sean favorables a la parte que lo aporta. Si la pertinencia de este procedimiento parece legitima, puesto que permite delimitar y acelerar la resolución de los diferentes litigios, es en la práctica (y en su distorsión y perversión) donde existen los riesgos para la protección del secreto comercial, la propiedad industrial e intelectual. Y es lo que debería prevenirse desde la Inteligencia Económica en su vertiente de Seguridad Económica…

Procedimiento de Discovery

El Lazarillo de Tormes versión E.E.U.U.

Este proceso judicial fuerza la aportación de pruebas incluso aquellas confidenciales y críticas para la empresa que lo aporta; y esto a pesar de que exista la posibilidad de que la parte adversa sea un competidor directo o de que el valor del secreto aportado como prueba para el litigio implique la reducción del valor de dicho secreto al arriesgar su difusión (acceso a la corte, a los documentos, etc.) o simplemente al sacarlo de las medidas de confidencialidad que lo protegen. Porque no hay que olvidar que este procedimiento obliga a ceder a la parte contraria los cientos de correos internos, los discos duros si fueran necesarios, las patentes, los desarrollos I+D+i, ofertas comerciales, procesos productivos o cualquier otro tipo de información interna por clave que sea a un país extranjero (con medidas de protección diferentes y no controlables por el emisor), a un particular cuyas intenciones son difícilmente medibles, para un litigio incluso futuro, del que es posible retractarse. Y, puesto que la petición de Discovery puede ser vaga y amplia, los elementos a aportar pueden estar muy alejados del core del litigio en cuestión y suponer una brecha de seguridad importante por el carácter estratégico de lo que se puede llegar a pedir (y con la obligación de aportar). Supongamos que se estableciera una petición de Discovery a una empresa clave (energética, por ejemplo, en el ámbito de renovables) para la economía de España, como se apuntaba anteriormente, de forma vaga y amplia. Se podría hablar entonces de un riesgo para el Estado, directamente…

Procedimiento de Discovery Vs Protección del secreto comercialEn estos casos es cuando una petición de Discovery se transforma, si las intenciones no son legítimas, en una “fishing expedition”. Y es de reseñar que un procedimiento de Discovery, per se y por el Patriot Act, no se limita solamente a países bajo la Common Law sino que se extiende a cualquier país sea cual sea su sistema jurídico.

Procedimiento de Discovery

Contramedidas ante el abuso posible del Procedimiento de Discovery

Existen dos posibilidades. La Convención Internacional de La Haya, el 18 de marzo de 1970, dispuso, en cuanto a la obtención de pruebas en el extranjero pudiendo suponer actos de intrusión, que:

“La autoridad judicial de un Estado puede, conforme a las disposiciones de su legislación, pedir por comisión rogatoria a la autoridad competente de otro Estado de establecer todo acto de instrucción”.

Exige, además, que se establezcan vínculos precisos y directos entre las necesidades de establecimiento de pruebas y las necesidades del litigante en cuanto a las informaciones a proveer, personas a interrogar y el idioma a utilizar. Finalmente, establece que en caso de no respeto de estas exigencias, las autoridades locales pueden rehusar conceder o obtemperar a la petición de pruebas vía Procedimiento de Discovery.

Existe también el principio de “fórum non conveniens” por el cual el tribunal competente puede rehusar reconocer un litigio si una jurisdicción alternativa aparece como más apropiada a la hora de tratar dicho litigio eficazmente. Por este principio, la parte extranjera del litigio podría acogerse a sus reglas de protección nacional o europea para los procesos de obtención de pruebas, anulando así el Procedimiento de Discovery.

Procedimiento de Dsicovery

Pero…

Procedimiento de Discovery Vs Protección del secreto comercialEn la práctica las autoridades judiciales de los países anglosajones no tienen problema alguno a la hora de sortear las protecciones impuestas por los procedimientos de cooperación internacional; en este caso y sobre todo suele tratarse de la disposición de la Haya, privilegiando el Procedimiento de Discovery. Esta predilección tiene origen en el artículo 23 de la propia Convención argumentando que:

Procedimiento de Discovery

“Todo estado contrayente en el que el Procedimiento de Discovery estuviera vigente puede declarar que no ejecuta las comisiones rogatorias sobre un procedimiento conocido […] bajo la apelación de “pre-trial Discovery of document”.

Y los Estados Unidos pueden beneficiar de este derecho de reserva… De hecho, la Corte Suprema Norteamericana se pronunció, en 1987, en el ámbito de la obtención de pruebas (caso Aérospatiale) considerando que el recurso a la Convención de La Haya es tan solo opcional. Esta opción de recurso a la Convención de La Haya se basa en el “balance de intereses presentes”, también llamado “balancing test”, en el que el juez aprecia subjetivamente los factores presentes que determinan qué parte tiene mayor interés en obtener justicia. De este balance se deducirá el interés para la resolución del litigio en cuanto a la legitimidad de las peticiones de información y el lucro cesante “posible” de quien se opone al procedimiento por la emisión de dichas informaciones. La parte extranjera que se opone deberá aportar estimaciones de dicho lucro cesante.

Procedimiento de Discovery

Y aquí entra la influencia estratégica…

Las sanciones previstas en caso de violación del artículo 5 de la Convención de La Haya no son contundentes ni disuasorias. Los jueces norteamericanos las obvian prefiriendo el Procedimiento de Discovery en virtud de sus leyes federales. Por tanto, la Convención de La Haya, de facto, no sirve para la protección del secreto comercial durante la obtención de información para el establecimiento de pruebas, permitiendo nos solo “fishing expeditions” sino, directamente, “fishing parties”…

Procedimiento de Discovery Vs Protección del secreto comercialLas empresas extranjeras se encuentran, in fine, desprotegidas y ante pocas opciones “potables”: o se arriesgan a perder secretos importantes, o son sancionados en sus países por desvelar información confidencial (si, por ejemplo, fueran empresas ligadas a defensa o a ámbitos estratégicos del país o, incluso, datos personales sobre empleados yendo directamente contra la LOPD) o se arriesgan a tener problemas en los E.E.U.U. por obstrucción a la justicia. Esto último puede desembocar en problemas comerciales de “blacklisting” en los Estados Unidos, impidiendo el desarrollo económico en este país, en la sanción por infracción que impondrá el juez, en la pérdida de apoyos institucionales, cuota de mercado, etc. Y eso disuade bastante más que las sanciones previstas en la Convención de La Haya.

Procedimiento de Discovery

 Algún ejemplo práctico esclarecedor

En el juicio del caso Laffitte v. Bridgestone Corp. (674 S.E.2d 154) del 9 de marzo de 2009 la corte suprema de Carolina de Sur tuvo que establecer un nuevo estándar de divulgación de secretos comerciales en la fase de Discovery debido a un proceso en cuanto a responsabilidad sobre productos defectuosos. En este nuevo estándar se tuvieron que determinar nuevos conceptos para hacer el balance entre los derechos económicos y los imperativos judiciales. En efecto, en la fase de Discovery el litigante, tras un grave accidente de tráfico pedía información para el establecimiento de pruebas a futuro al gigante Bidgestone Corp. sobre la fórmula del caucho que sirve para elaborar el núcleo de acero de los neumáticos. Y esta fórmula es el sancta sanctorum de toda empresa dedicada a la producción de neumáticos. La corporación se vio obligada a llevar el caso más allá (Corte Suprema) para evitar esta divulgación, argumentando y mostrando el valor de esta fórmula y previniendo sobre la legitimidad de la petición de dicha información, puesto que podría no ser pertinente. Pero esta información sobre la información es ya mucha información… Y era en Estados Unidos entre estadounidenses…

Procedimiento de Discovery

En resumen

No se trata de oponerse por defecto a todo Procedimiento de Discovery puesto que los litigios pueden ser legítimos. Simplemente se trata de evitar las “fishing expeditions” y que este procedimiento sea malinterpretado y pervertido para usos no previstos. Pero los Estados Unidos, por su posición dominante en el mundo de los negocios, está en posición de oponerse a cualquier ley que impida esta perversión en contra de los intereses europeos. Simplemente ya por la contundencia de las implicaciones económicas que implica no acceder a este procedimiento que difiere tanto de las reglas habituales en nuestro país y que es una brecha en la Seguridad Económica de Europa y, por extensión, de España.

Potenciar la influencia estratégica europea y española para oponer contundencia legal disuasoria a la contundencia estadounidense y anglosajona parece una medida inevitable si queremos preservar nuestros secretos comerciales.

Procedimiento de Discovery

Hugo Zunzarren

Director Técnico id Inteligencia
hzunzarren@idinteligencia.com
Procedimiento de Discovery
http://demaisonrouge-avocat.com/2012/04/02/procedure-discovery-et-protection-des-secrets-d%E2%80%99affaires-les-enseignements-de-l%E2%80%99arret-laffitte-bridgestone/
http://m2bde.u-paris10.fr/content/secret-des-affaires-et-acquisition-des-preuves-%C3%A0-travers-l%E2%80%99arr%C3%AAt-laffitte-v-bridgestone-par-?destination=node%2F2262
http://larevue.squirepattonboggs.com/Les-entreprises-francaises-face-a-la-discovery-anglo-saxonne_a2329.html
http://www.fondation-prometheus.org/wsite/publications/newsletter/201105/la-proc%C3%A9dure-dite-de-discovery/
scovery
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